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Quando o Direito entra no caminho dos negócios disruptivos

A criatividade sempre esbarrará no Direito, que desvenda a realidade da relação entre os agentes e impõe as normas aplicáveis

Por Dagoberto L. M. M. Chaves *

01/02/2017 às 14h11

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Hospedarias alheias ao zoneamento urbano; streamings de vídeo que não arcam com os mesmos custos que a regulação impõe a antepassados; serviços de preparo de alimentos invisíveis à vigilância sanitária; e, no futuro, carros autônomos, drones entregadores, robôs cirurgiões.

Ao inovarem e possibilitarem formas inéditas de realização de transações, por vezes negócios disruptivos testam limites da regulação existente.

Em 2006, por exemplo, a Prosper surgiu nos EUA como uma espécie de plataforma de leilão para concessão de empréstimos pessoais. Ao descrever sua atuação, a Prosper se definia como um marketplace para pareamento de tomadores de empréstimo e financiadores. No entanto, em 2008, a SEC (Comissão de Negócios Mobiliários, ou, Security Exchange Commission)  entendeu tais atividades de forma diversa. O órgão regulador concluiu que tais atividades estavam previstas na regulação existente, pelo que deveria a Prosper cumprir as regras pertinentes.

Em algumas situações, a necessidade de regulação não é percebida sequer pelos usuários que, ao contrário, entendem que o serviço operado fora de uma regulação, tal como prestado, é perfeitamente adequado ao consumo, por vezes com vantagens ante os substitutos regulados. O Estado, por seu turno, terá o dever de agir sempre que (e somente quando) houver situação de risco. Delimitada a causa do risco, a administração pública terá legitimidade para atuar a fim de reverter tal quadro.

Claro que os próprios empreendedores, espontaneamente, podem tentar implementar mecanismos de redução de riscos tão eficientes que afastem os requisitos para atuação do Estado. No entanto, a criatividade sempre esbarrará no Direito. Para o Direito, a realidade dos fatos determinará que tipo de relação existe entre os agentes, desvendando a natureza dos atos e impondo as normas aplicáveis.

Por exemplo, se verificada a configuração de vínculo empregatício entre uma plataforma e os agentes posicionados numa de suas bordas, independentemente da denominação e tipo de contrato entre as partes, não será possível caracterizar a plataforma como um mero intermediário que une duas bordas.

Como ilustração, vamos pensar em uma plataforma que sirva de instrumento para promoção de interações entre motoristas e interessados em contratar o transporte. Se à luz da realidade da relação entre plataforma e motoristas forem encontrados elementos que caracterizem uma relação sujeita às leis trabalhistas por serem, por exemplo, os motoristas considerados integrados a uma estrutura, quem efetivamente prestará os serviços de transporte aos interessados em contratá-los será tal plataforma.

Neste caso, além do ônus relacionado à caracterização do vínculo de emprego, a (re)qualificação trará à plataforma uma série de repercussões, como regulação inerente à atividade, liability e temas fiscais.

A melhor maneira de evitar surpresas é realizar uma análise completa da legislação aplicável a determinadas relações e atividades, eventualmente também a atividades-meio que as orbitem, sempre desconstruindo ações e fatos intrínsecos. O passo seguinte é reduzir a exposição por meio de ajustes, instrumentos e expedientes disponíveis e, sempre, quantificar e provisionar a exposição residual em business plans e orçamentos.

* Dagoberto L. M. M. Chaves é advogado, especialista em tecnologia, e coautor do livro “Regulação e Novas Tecnologias” (Ed. Forum, 2017)